Ungleichbehandlungen können auch als positive Maßnahmen gerechtfertigt sein, wenn sie geeignete und angemessene Mittel sind, um bestehende Nachteile wegen eines geschützten Diskriminierungsmerkmals zu verhindern oder auszugleichen, § 5 AGG. Damit bleiben Frauenförderungs- und Behindertenförderungsmaßnahmen weiterhin zulässig. Die Maßnahmen müssen aber objektiv geeignet und angemessen sein und es müssen jeweils die Rechtspositionen der von ihnen negativ Betroffenen abgewogen werden. Einen absoluten Vorrang der zu fördernden Gruppe gibt es nicht .

Diese Regelung ermöglicht es jedem Arbeitgeber nach eigenem Geschmack Fördermaßnahmen festzulegen und damit gleichzeitig die nicht geförderten Gruppen zu benachteiligen. Voraussetzung ist aber das Bestehen eines Nachteils wegen eines Diskriminierungsgrundes. Ein Nachteil kann nur durch statistischen Vergleich des Anteils der Benachteiligten an der Bevölkerung und dem Anteil an den Arbeitnehmern festgestellt werden (z.B. 5 % weibliche Führungskräfte bei 50 % Anteil an der Bevölkerung). Dabei ist entscheidend, welche Vergleichsgruppe herangezogen wird: Betrieb, Unternehmen, Konzern, Wirtschaftssparte, Ort, Bundesland, Deutschland, EU oder weltweit. Da es um den Ausgleich bestehender Nachteile in Deutschland geht, ist die größte zulässige Vergleichsgröße die Bundesrepublik Deutschland und ein Konzern oder Unternehmen, soweit es in Deutschland tätig ist. Um regionale Unterschiede zu berücksichtigen, ist ein Vergleich kleinerer Einheiten (Betrieb, Ort, Bundesland z.B.) zulässig.